lunes, 8 de junio de 2009

LOS DELITOS SOCIETARIOS


1.1.- DELITOS EN LA VIDA DE LA SOCIEDAD:

Conforme a la Ley General de Sociedades, el órgano de ejecución de la voluntad social es la gerencia. El Directorio ejerce autoridad en forma constante, pero siendo organismo colegiado, la ejecución de las órdenes corre a cargo del funcionario llamado Gerente que tiene la presentación del Directorio. Lo que resuelva el Directorio, lo ejecuta el Gerente. En el ejercicio de la gestión social, existe estrecha vinculación entre directores y gerente y en todo comparten responsabilidades. Como personero legal al gerente corresponde contestar demanda, no a los accionistas individualmente.

En el ejercicio de la función ejecutiva se pueden cometer hechos irregulares que en algunos casos revestirán carácter delictivo y en otros solamente determinaran acción civil. Puede ser exceso y aun abuso de la función ejecutiva, incumplimiento de las obligaciones que le incumben en la gestión o acción francamente delictiva.

“La acción judicial de carácter civil en contra del gerente, no enerva la responsabilidad penal que pueda corresponderle”.

1.2.- DELITO EN LA JUNTAS ACCIONISTAS:
El bien jurídico tutelado es el derecho del accionista a partir en la marcha de la sociedad mediante su inversión en las Juntas.

Los accionistas tienen derecho a intervenir en las asambleas de socios y su libre acceso lo garantiza la ley. Se incurre en delito si se impide al accionista el ejercitar este derecho. Pero lo resulto por la asamblea obliga a todos, hubieren o no concurrido; por es se dice que sus decisiones son vinculantes.

Para la tipificación del delito es necesaria la convocatoria a asamblea, la re reunión en el lugar, día y hora señalada en la convocatoria, derecho expedito del accionista a intervenir en la asamblea; y procedimientos o maniobras realizadas para impedir el ejercicio de este derecho, frustrándose la expectativa del accionista de participar en la Junta.
El delito se consume cuando se reúne la asamblea habiéndose logrado el quórum mediante estas maniobras .No se requiere que el acuerdo se sujete, siendo suficiente su aprobación por la mayoría ficticia.

Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, no es necesario ser director o ejecutivo de la compañía.
Los suscritores de acciones pueden hacerse representar en la asamblea mediante apoderados, lo que permite la presentación de poderes falsos o insuficientes, a fin de lograr mayorías ficticias.

Es necesario que mediante esta artificial mayoría, la asamblea alcance resultado cierto, que sea perjudicial para la sociedad.

Es esencial que esta mayoría ficticia se alcance por “medios ilícitos” como los llama Antolisei. Tales son : presentar acciones falsificadas, utilizar títulos aun no repartidos o procedentes de cuotas o suscritos, intervención de socios que no tienen su derecho expedido para votar suplantación del accionista, etc. También seria punible lograr mayoría mediante violencia o amenaza ejercida sobre los asistentes.
Los hechos se pueden cometer con ese motivo pueden ser punibles y, por ende, requiere sanción penal.

Si mediante poder falso se logra mayoría en la asamblea, es indudable que existe delito contra Fe Publica. Si la mayoría se alcanza mediante violencia o amenaza, (Delito contra la Libertad Individual).

Desde el punto de vista civil, los acuerdos logrados mediante esta mayoría ficticia son nulos, siendo necesarios declaración judicial que así lo determine. El delito consiste en la inobservancia de lo dispone la ley referente al voto de los accionistas en las asambleas de socios. Es el no permitir o dificultar el ejercicio del voto : no citar al accionista o con citación incompleta o con datos equivocados, etc. Puede ocurrir que se pretenda constituir una mayoría artificial para continuar con el manejo de la compañía, mantener su poder decisorio proteger a un grupo de accionistas, etc. La ley penal tutela el derecho del accionista, persigue que tenga plena libertad de decisión cuando se reúne en asamblea,- Por eso sanciona a quien atenta la debida constitución de la asamblea.

El delito no consiste en votar en determinado sentido, sino en lograr una mayoría que no existe. El delito se consuma en el momento en que se declara que existe mayoría que no existe.
El delito se consuma en el momento en que se declara que existe mayoría y se instala la asamblea. Se han realizado varios actos constitutivos del hecho y en ejecución de una misma intención dolosa. Es acto en varias etapas con una sola voluntad criminal.

Otra situación delictiva que puede presentarse es cuando en forma deliberada se impide la convocatoria o la realización de la asamblea convocada. También si quienes concuerden a ella lo hacen con títulos falsos y se les acepta como si fueran verdaderos.
Si se impide la reunión de la asamblea o la concurrencia a ella mediante violencia o amenaza, se comete el delito contra la libertad individual. Si se aceptan títulos falsos como si fueran verdaderos, se comete delito de Falsedad
Elemento material es impedir el ingreso a asamblea ya convocada o impedir su reunión.
En todos estos casos se requiere la convocatoria a junta de Accionistas.

1.3.- NO CONVOCATORIA DE LOS ORGANOS SOCIALES:
Durante su vida institucional, la sociedad requiere que periódicamente se reúnan los accionistas para que tomen conocimientos de la marcha de la sociedad en lo económico y designar al Directorio. Al directorio corresponde convocar a los accionistas a Junta General, sea la Ordinaria como la Extraordinaria. Pero si el Directorio rehúsa hacer esta convocatoria Conforme a nuestro ordenamiento legal, la no convocatoria a Junta de Accionistas no constituye delito. Es proceder irregular que puede estimarse como ilícito mercantil, pero no penal. En estos casos la ley ofrece a una solución: presentarse al Juzgado de Primera Instancia denunciando el arbitrario proceder del Directorio y pidiendo que el juzgado convoque a la asamblea de socios.
El Código Penal no considera punible la no convocatoria a Junta de Accionistas .Para nuestra ley penal, esta omisión no es delictuosa.

La Ley de Sociedades Mercantiles señala como obligación del Directorio, la convocatoria a Junta General mediante aviso periodístico y señala que en este aviso debe indicarse fecha, lugar de reunión y el objeto de la asamblea. La no convocatoria o hacerlo sin observar los plazos de ley es infracción administrativa de carácter mercantil, que afecta el funcionamiento en la sociedad y que puede ser exigido mediante la acción que previene la ley. Análoga situación se presenta cuando el directorio no convoca a la asamblea de obligacionistas.- El principio vulnerado es el mismo: derecho a recibir informe sobre el pago de sus obligaciones. En materia penal la responsabilidad es eminentemente personal siendo necesario determinar previamente quien es el autor directo de la medida, para aplicar la sanción a que se haya hecho acreedor. No existe solidaridad tratándose de responsabilidad penal

Al ocuparse de los “casos especiales de defraudación tributaria ”, el Código Tributario en el apartamento b) del art.175, se refiere al caso de “ocultar ” , total o parcialmente, bienes, ingresos rentas, frutos o productos, o consignar pasivo total o parcialmente falso, para anular o reducir el impuesto “ . – La no convocatoria puede estar vinculada a la ocultación de bienes, ingresos, rentas, etc.

Es delito tributario cuando la ocultación de bienes busca “anular o reducir el impuesto ”Esta norma tiene como finalidad defender el interés del Fisco, no el de los particulares, sean accionistas o terceros.

1.4.- DELITOS COMETIDOS MEDIANTE LAS JUNTAS:
En la sociedad de capitales, existen diversas clases de junta. La más conocida es la Junta General de Accionistas, que por mandato de la ley se realiza una vez al año, es llamada Ordinaria. La Extraordinaria es la convocada por el Directorio cada vez que la empresa lo requiera. Mediante estas Juntas se pueden cometer actos delictuosos.
En cuanto a la tipificación del hecho cometido mediante juntas, la doctrina considera que constituye “una categoría autónoma de delito” que han sido definidos “en consideración autónoma de delito” que han sido definidos “en consideración a su estructura, como delitos colegiados o cometidos por juntas”.
Es delito realizado por grupo de personas unidas por un vínculo societario, que actúan como órgano de gobierno de una persona jurídica y “cometen uno o más delitos en el ejercicio de sus funciones”.


Grispogni definió estos delitos como “delitos plurisubjetivos y lo clasifico como delitos-acuerdo…delitos plurisubjetivos de conductas homogéneas, dirigidas la una hacia la otra”.


Se objeta que esta concepción no es exacta, pues no existen delitos en los cuales el acto colectivo es elemento constitutivo.


Antolisei disiente del parecer de Grispigni, aunque reconoce que tiene fundamentos en la unicidad del acto. Pero no debe olvidarse que la responsabilidad penal es eminentemente personal y no colectiva.Es indudable que la reunión en junta constituyente el medio para la comisión del delito, pues sin el acuerdo tomado en ella no se hubiera verificado el acto delictuoso. No puede pensarse en que exista unanimidad de pareceres en la asamblea.


No debe esperarse la aprobación de toso los asistentes. Siempre existirán inasistentes y disidentes. La situación de unos y otros es diferente y no deben ser tratados en igualdad de condiciones, pues seria injusto.
Es problema importante establecer sin un miembro de la Junta tiene la posibilidad de sustraerse a la responsabilidad penal que emana de un acto ilícito cometido por la Junta y en que forma puede hacerlo o usando que medios. Lo que cuenta en la responsabilidad penal, es el comportamiento efectivo que expresa la voluntad real sujeto del delito. La responsabilidad es personal no se presume.

En conclusión, en todas las decisiones del Directorio o Junta de Accionistas, son responsables quienes participan en el acto delictuoso mediante su voto a favor o si la abstención maliciosa ha permitido la aprobación de la medida. Solo quedan exentos los directores o accionistas que votaren en contra o siendo inasistentes salvan su voto en la sesión en que se apruebe el acta.

1.5.- DELITO DE FALSEDAD EN LAS COMUNICACIONES SOCIALES
Durante su vida de relación, la sociedad autónoma desarrolla actividades diversas y puede incurrir en la comisión de delito.
La sociedad anónima vive en constante relación con el exterior.
La publicidad tiene suma importancia en su vida.


En el curso de su vida la sociedad tiene que mantenerse en contacto con el público mediante notas, avisos, balances, etc. El favor del público mediante notas, avisos, balances, etc. El favor del público influye en el valor de las acciones y para cualquier aumento de capital o emisión de obligaciones, es necesaria la simpatía y la colaboración de los ahorristas.

Pero no todas las sociedades anónimas tienen esta activa vinculación con la publicidad. Las denominadas sociedades familiares o de poco o mediano capital no recurren al público ni realizan propaganda a su favor. Pero por su corto número, escasa importancia y menor incidencia en la economía del país, constituyen minoría en el negocio mercantil.

Gramaticalmente- según el Diccionario de la Real Academia Comunicación es “el papel en que se comunica alguna cosa oficialmente… es la unión entre ciertas cosas… cada medio de unión entre dichas cosas” y Vinculado la noción gramatical con la legal, entendemos por Comunicación el documento escrito, con contenido ideológico, destinado al publico para enterarlo de determinado hecho. Comprende avisos, carteles, notas escritas, etc. Es decir toda comunicación destinada al público con la finalidad de enterarlo de aspectos de la compañía.

Las comunicaciones verbales no están consideradas dentro de la ley, la cual solo se refiere a la falsedad ideológica documental. Aunque las verbales también son manifestaciones de pensamiento, sin embargo por no estar contenidas en documento, no existe el elemento material comprobatorio de la falsedad. La oralidad impide conformarlos alcances de lo falso y apreciar con exactitud de carácter delictuoso. Desde el punto de vista procesal seria de difícil y quizás imposible probanza.
Antolisei considera que el delito puede presentarse en las llamadas órdenes verbales que dictan los ejecutivos, pues en ellas también puede ocurrir falsedad, pero reconoce que existe dificultad en comprobar los alcances de la falsedad.

En toda empresa existen dos clases de comunicaciones: las internas dirigidas a los accionistas u organismos de la compañía; y las externas que están destinadas al público en general. Con frecuencia las comunicaciones que se publican pata conocimiento de terceros, son las mismas que anteladamente se han dirigido a los accionistas: es el caso de los balances.

La veracidad obliga en toda comunicación social sea de orden interno o dirigida al publico en general. La diferencia entre una y otra, es que los accionistas tienen elementos para comprobar su exactitud, no así los extraños que carecen de toda facultad para investigar la veracidad del contenido de las comunicaciones sociales.

En cuanto al Bien Jurídico tutelado existe discrepancia en la doctrina. Algunos tratadistas consideran que es la Fe Publica la que sufre con la falsedad en la comunicación social. Otros estimando que el bien protegido es la Economía Publica. Todo documento publico o privado sirve para probar un derecho o genera una obligación. Esta protegido por la ley penal y su falsedad, total o parcial, es calificada de delito.
Antolisei dice que: “nadie falsifica por falsificar” y la sociedad que emite una Comunicación

Falsa lo hace para encubrir un delito, siempre de contenido patrimonial. La falsificación viene a ser el medio necesario para la comisión del delito. Antolisei afirma que “el objetivo jurídico de este delito es exclusivamente el orden económico, es decir la encomia Publica”.
La falsedad del documento de la sociedad tiene determinada finalidad. La ley protege a la sociedad como ente propio, a los socios uti singuli, a los acreedores y a quienes en el futuro pueden tener relaciones económicas con la sociedad o adquirir sus acciones. Estos bienes son los que tienen tutela inmediata de la ley, son los protegidos por la ley penal.

El delito de Comunicaciones Sociales Falsas es delito pluri -ofensivo, pues su comisión pone en peligro un conjunto de bienes, uno de ellos es la fe pública, otro patrimonio.
El dolo lo constituye la declaración falsa vertida como cierta, a sabiendas de su falsedad. Es decir, conociendo o debiendo conocer que no responde a la realidad.

En casos de las falsas comunicaciones sociales, el fraude no es la verdadera falsedad, sino que los datos falsos están destinados a dar una visión inexacta de la empresa, a desfigurar la realidad de los números a fin de que la economía de sociedad presente caracteres de bonanza .La falsedad afecta al documento peor principalmente al patrimonio de los accionistas y de los terceros que con ella contratan. La falsedad viene a ser el medio empleado para alcanzar provecho económico ilícitamente.


El hechotas que la validez del documento, afecta a la economía de la sociedad.
La finalidad de la ley penal es proteger tanto la autenticidad de las comunicaciones sociales como la economía de la empresa y todo lo que ella representa para los socios, para los terceros que con ella contratan y para el Estado que puede ver lesionado su derecho a percibir impuestos.

También protege al ahorrista. El ahorro es bien socialmente valioso para la economía de un país, por lo cual goza de protección penal. La ley penal protege al público ahorrador y el bien jurídico tutelado es e ahorrista. Se protege la inversión del ahorrista para encausar capitales hacia la adquisición de acciones. Puede decirse que más que la persona del ahorrista, se protege al ahorro como tal, por cuanto el Estado tiene interés en promoverlo.

La comunicación Social es expresión de pensamiento, en forma escrita y/o mediante la palabra, destinada a circular en el mundo exterior. La apreciación arbitraria emitida en una comunicación social, que es parecer persona y no altera los hechos reales, no constituye delito.
Toda declaración social debe corresponder a la realidad, es decir ser veraz. Requerir coincidencia ente el hecho real y lo que el se dice.

Así el Activo debe indicar la mercadería existente en cantidad y calidad, débilmente identificada, los avalúos exactos para que no lleven a error, etc. En cada caso debe apreciarse si la inexactitud es grave y conduce al error o es de escasa trascendencia para determinar si la sanción civil de anulabilidad es suficiente o nos encontraos ante la comisión del delito societario.


Siempre el texto de la Comunicación debe reflejar la realidad económica de la sociedad. La ley es terminante: en toda relación con el público la sociedad debe observar veracidad.
También el Código Tributario protege las comunicaciones sociales, garantizando la integridad de los libros de contabilidad. Así constituye caso especial de defraudación tributaria.
Esta disposición protege al Estado como acreedor tributario.


El art. 248 del Código Penal que es materia de nuestro comentario establece que constituye delito haber “intencionalmente dado o hecho dar informaciones contrarias a la verdad en las comunicaciones al publico”. También es delito “si hubiere obrado por negligencia”.


Los hechos deben ser falsos y tener relación con la sociedad. No es que contengan cierto margen de errores, sino que a sabiendas de su falsedad y en comunicación social, se declaren como verdaderos. Tratándose de cifras, la falsedad se consuma si se anotan como verdaderas, no siéndolo.

a) Ocultación de Hechos Importantes
La segunda forma delictiva es la ocultación total o parcial de datos y/o referencias importantes para apreciar la situación patrimonial de la empresa, Es la forma delictiva de omisión. Es preciso que lo omitido sean hechos y/o datos destinados a ser conocidos del publico en general, es decir que necesariamente deben darse a la publicidad porque revisten importancia para apreciar la marcha económica de la compañía. Debe tratarse de hechos verdaderos y trascendentes. No es el no hacer sino el incumplir una obligación, es el ocultar algo que debe ser conocido por los accionistas, es el no dar cuenta de datos que ellos tienen derecho de conocer.
Pero es necesario que los hechos revistan importancia, que sean trascendentes. Tal es el caso de los informes contables, referencias a empresas competidoras, disposiciones bancarias, materias primas, reglamentaciones administrativas, etc.

b) Secreto Comercial

El secreto es el medio que ofrece le ley para lograr que determinada persona posea la exclusividad en la explotación de un objeto de interés comercial, Agrega Najo Fernández que es secreto “el conocimiento reservado a un circulo limitado de personas y ocultar a otras”. El secreto en la Comunicación Social es Relativo y Voluntario. El bien jurídico protegido mediante el secreto es el interés económico de la compañía. Las formulas industriales tienen derecho a no ser conocidos por el común de las gentes, solo las conocen determinando numero de personas, prohibiéndose su divulgación. Es el secreto industrial que ampara la ley.

Cuando el descubrimiento del dato secreto lesiona el bien jurídico protegido, entonces la publicidad es punible. Lo es la divulgación de formulas secretas que afecta gravemente el patrimonio de la empresa. No toda divulgación constituye delito y es punible. Tiene que referirse al bien jurídico protegido, que es el iteres económico. A veces la divulgación es de actos internos de la compañía, que no deben ser conocidos, pero en los cuales la publicidad no causa dalo al patrimonio. Tal es el caso del despido de un empleado que ni tiene por que ser publicitado peor no de ocurrir no causa perjuicio económico. Tales casos no constituyen delito.
En toda compañía existen datos que constituyen secreto comercial, que afectan a la competencia, inevitable en el campo de los negocios o a la cotización de las acciones. Son datos secretos que no pueden ser dados a conocer en forma indiscriminada. El delito se configura cuando la divulgación del secreto profesional, se hace a personas ajenas a la compañía, con las cuales no existe ninguna vinculación. Al hablar de la falsedad de las comunicaciones sociales, dijimos que existen datos que deben ser conocidos de la colectividad, como son los balances; y otros, de naturaleza reservada, que no deben ser difundidos y que solo pueden circular dentro de la misma sociedad, como es el caso de las formulas y demás referencias propias del negocio o industria.

Nuestra ley penal no comprende a la deslealtad como delito societario. Pero existe como forma autónoma, el delito de “Violación del secreto de empleo y profesión (artículo 363° C. P.), que comprende al ejecutivo de una compañía que divulga secretos de sociedad, sin su consentimiento y pudiendo causar daño con ello. La ley exceptúa cuando “la revelación fuere necesaria para salvaguardar un interés superior”

El artículo 363° de C. P. considera sujeto activo del delito al que revelare secretos que poseyera por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, especialmente eclesiásticos, abogados ,apoderados, notarios, etc. El cargo de Director de una sociedad anónima esta comprendido en este dispositivo, en razón de las funciones que la ley Mercantil les señala y constituye, además, un cargo remunerado según la propia ley, salvo que el Estatuto disponga expresamente lo contrario: es decir que existe una relación de dependencia, que lo obliga a no incurrir en infidelidad.

c) Clases de Comunicaciones Sociales
Se refiere a tres clases de comunicaciones: al público, a la asamblea y al Registro.
Además de las anteriores comunicaciones que la ley penal previene existen otros documentos que en cierto sentido constituyen comunicación social, porque contiene datos de la compañía y circulan en el público. Tales son los anuncios, facturas, etiquetas y en general todo documento emanado de la compañía que por estar destinado a la circulación, cumple finalidad publicitaria.

Veamos ahora cuales son las Comunicaciones Sociales.

- El primer lugar en el tiempo lo ocupa el Programa de los Promotores
Los promotores son los que propician la creación de una sociedad anónima y preparan un prospecto conteniendo los principales datos sobre la nueva empresa. El programa circula entre personas de solvencia económica y tiene como finalidad buscar adherentes que suscriban acciones de la compañía a constituirse. Es caso típico de Comunicación Social dirigida al público.
Estos datos permitirán conocer las condiciones de la inversión: objeto social, nombre, capital, aportes dinerarios o en especie, sede y nombre de los gestores, beneficios a obtener, etc. Mediante estas referencias los inversionistas estudiaran las posibilidades de éxito y según eso, decidirse por la compra de acciones.
La inalterabilidad de los datos contenidos en el Programa se asegura mediante su depósito en el Registro Mercantil (art.81). Los promotores responden de la veracidad de lo consignado en el Programa y la falsedad constituye delito.
Los sujetos activos de este delito son los promotores y/o Fundadores de la compañía.- La mala fe expresada en el Programa tiene como objetivo obtener capitales para una empresa a fundarse y a la que se representa con caracteres promisores.

- Los Balances El balance es caso típico de comunicaciones social.
Es el cumplimiento del deber de Información con los accionistas. (Ley Nº 10764 de 29 de enero 1947). El balance contiene una visión exacta y completa de la situación económica de la empresa y tanto el Directorio como los accionistas tienen el derecho y el deber de conocerlo con exactitud. No se discute el deber de veracidad de las cifras que aparecen en el balance, lo que obliga a presentar un Activo y un Pasivo exacto y veraz. Son delictuosos los balances incompletos o falsos, con obtenidas. Además el balance cumple con el deber de informar al público sobre el estado económico de la empresa.


Balance Falso es aquel que contiene datos y cifras que no concuerdan con la realidad o en el cual se omiten aquellos datos que deben ser conocidos por los accionistas y por terceros. Conteniendo inexactitudes u omisiones, el balance no es fiel reflejo de la situación económica de la empresa. Es caso de Falsedad Ideológica, el documento en su forma es verdadero, pero su contenido es falso, Se consuma con la publicación. No basta su redacción, es necesaria la publicidad. Publicar un balance es llevarlo a conocimiento de un número de personas no determinado, sean accionistas o terceros. No es necesaria su publicación en los diarios. La lectura del balance en la junta de accionistas equivale a la publicación.


Para que constituya delito no es necesario que los datos falsos o las omisiones tengan consecuencias económicas, es suficiente preparar el balance y darle publicidad. Basta confeccionarlo y publicarlo. Requiere intención dolosa. Es delitote peligro, porque el balance falso crea peligro para el patrimonio de los socios, de los acreedores del Fisco y de los futuros accionistas o acreedores. Aunque n es documento publico, la ley penal lo protege. El balance prueba un hecho y si contiene falsedad lleva a error.

La configuración de este delito “responde a la finalidad de proteger a los acreedores sociales contra una dilapidación de la garantía con que cuentan, consistente en el capital de la sociedad”. Existe dolo especifico, no genérico.

La inexactitud- dice U. Montoya, puede consistir en la falsificación de las cuentas del activo o del pasivo; en la omisión de la amortización realizada o debida; en alterar determinados valores, cambiándolos de cuentas, etc.

Se consuma este delito en el momento en que el balance es puesto en conocimiento de los accionistas, sea directamente o colocándolo en la oficina para su revisión. También cuando es publicado en periódicos, circulares, prospectos, anuncios, etc.

El engaño deber ser efectivo y con la finalidad de ocultar la situación de la compañía que en ese momento esta buscando prestamos. También puede ser falso para defraudar al Fisco.
- Comunicaciones al Registro Mercantil.


La ley considera a “las comunicaciones o demandas al Registro” como comunicación social. Se entiende que sean dirigidas al Registro Mercantil de los Registros Públicos.


Esta inscripción es garantía de terceros. Para la ley la inscripción constituye la publicidad de las sociedades. EL Registro contiene todos los datos que puedan interesar a quienes contraten con una compañía. De ese modo se protegen los derechos de terceros.


Cualquier falsedad en esta comunicación al Registro es delictuosa, porque los datos allí anotados sirven para que accionistas y terceros tomen conocimiento del respaldo económico de la empresa y según ellos decidan su proceder.


En el Código Tributario el art. 175 considera las casos especiales de defraudación tributaria y en el apartado a) se refiere expresamente a las “declaraciones, comunicaciones, o documentos falsos que anulen o reduzcan la materia imponible”.


Es decir, para el Código Tributario es delito la falsedad documental que aparezca en acciones y obligaciones y cuya finalidad sea disminuir o hacer desaparecer la metería imponible. En esa forma se perjudica el Estado, quien percibir menos impuestos.

- La Memoria Anual
Anualmente deber reunirse la Asamblea General de Accionistas y al Directorio corresponde presentar un informe referente al estado económico de la empresa. Debe contener la exposición completa y metódica de las actividades desarrolladas en el último año, con indicación de los aspectos administrativos, como es el caso de la elección de directores.


Parte muy importante de esta Memoria lo constituyen los datos referentes al patrimonio de la empresa, con indicación de las utilidades o pérdidas sufridas en el periodo social.


Siendo los accionistas los dueños de la sociedad, tienen el derecho de conocer el dato exacto relativo a la marcha económica de la compañía.


Cualquier falsedad en los datos contenidos en la Memoria es delictuosa.
Aunque la Memoria es comunicación social dirigida a los socios en particular, también lo es para los terceros, pues por su merito pueden adquirir acciones o entrar en relación comercial con la compañía. La veracidad de los datos allí consignados es exigencia en defensa de los socios y de los terceros.

FUENTES BIBLIOGRAFICAS:
1. MONTOYA MANFREDI, Ulises. «Derecho Comercial». Tomo 1. Octava Edición. Editorial Cultural Cuzco. Lima.
2. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Ob. Cit.
3. HUNDSKOPF E., Oswaldo. «Derecho Comercial. Nuevas Orientaciones y Temas Modernos». Tomo II. Universidad de Lima. Segunda Edición. 1994. Lima.
4. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. «Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades». Gaceta Jurídica Editores S.R.Ltda. Primera Edición. Enero 1998 Lima.
5. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura Bases para un Modelo de Imputación de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas, Editorial Aranzadi, S.A-2003, Segunda Edición.

6. CASTILLO ALVA, José Luis Las Consecuencias Jurídico- Económicas del Delito, Editorial Moreno SA, año 2001- Lima Perú.

7. IVÁN MEINI MÉNDEZ La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Primera Edición, año 1999, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
8. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Comentarios a La Ley Gneral de Sociedades, análisis artículo por artículo, Gaceta Jurídica, Cuarta Edición, año 2004, Lima Perú

ACOTACIONES GENERALES AL DERECHO PENAL SOCIETARIO



Desde el Derecho Romano se conocen las sociedades de capitales y en la Edad Media, en el siglo XV. En el segundo Imperio, en de Francia, la sociedad de capitales adquiere independencia y la Ley de 24 de julio de 1867 reconoce la constitución de estas formas societarias sin la exigencia de la autorización gubernativa. Anteriormente existía la sociedad de capitales de una o varias personas y la responsabilidad alcanzaba a las mismas, de manera que si se producía la quiebra de la compañía, el capital de los socios respondía por las deudas adquiridas. Por primera vez se admite la libertad en la constitución de la sociedad por acciones y así adquiere nueva fisonomía esta sociedad de capitales. Ofrece dos notas: responsabilidad limitada y negociabilidad del título. Al limitar la responsabilidad al monto del aporte, quien contrata con ella, sabe que tiene como respaldo el capital de la compañía, pero que sus promotores no responden por las deudas adquiridas ningún asociado es personalmente responsable.


En esta forma societaria se reconoce el principio de la mayoría, es decir, el acuerdo mayoritario de los socios o accionistas decide la marcha de la sociedad. Por eso un autor dice que la sociedad anónimas un descubrimiento tanto o más importante que el de la luz eléctrica, pues permite aunar capitales sin que los portantes respondan mas allá del monto de su aporte.

Hasta principios del siglo XX, las personas físicas eran las dueñas de los negocios. Las empresas individuales manejaban las compañías y sus empleados sabían quienes eran sus principales ante los cuales podían recurrir en reclamos y lamentos.

El responsable del éxito o del fracaso era una persona individual y la quiebra recaía sobre ella y sobre su patrimonio. Las personas físicas eran pues, dueñas de la actividad económica, gobernando las empresas y manteniendo vinculación humana entre jefes y empleado, entre principal y obrero.

Hoy día, la situación ha cambiado. Las personas jurídicas han desplazado a las personas físicas y son las dueñas de los negocios. La empresa individual en la cual se conoce al patrón como responsable de su éxito o fracaso, casi non existe, se ignora quien es el dueño de una compañía, solamente se conoce al empleado de superior jerarquía que es el que maneja la empresa en nombre de un ser ficticio, cual es la sociedad anónima. El empleado , llámese gerente, apoderado o Presidente del directorio se limita a obedecer órdenes emanadas de esa masa humana , que es la Junta o Asamblea de Accionistas.

Como dice Ripert, el hombre ha dejado de tener el dominio de la economía y ha sido reemplazado por una ficción jurídica. La sociedad anónima se convierte en protagonista principal de la actividad económica en el mundo moderno. La sociedad que permite aunar capitales con la responsabilidad limitada al aporte, es el invento que facilita la realización de grandes obras. Los Estados no deben invertir en una sola obra por importante que sea, la cantidad necesaria para realizarla, pues tienen urgencias que no pueden aplazar. En Cambio, una sociedad anónima que reúne el capital de miles de accionistas, puede arriesgar el capital e invertirlo en una obra que en el peor de los casos significa la pérdida de la pequeña cantidad que es el aporte. Los accionistas arriesgan poco pero ganan mucho.

Esta forma societaria, que prevalece en el mundo moderno y es tan necesaria para el desarrollo económico de la humanidad, ha sido aprovechada en forma anómala y sirve como instrumento de la delincuencia en el campo económico.

En 1939 el famoso sociólogo americano Edwin H. Sutherland, lanza su famosa Tesis del Criminal de Cuello Blanco, cuya trascendencia iguala a la que produjo Lombroso con la del Delincuente Nato. Surge así la “delincuencia ocupacional” que convierte a la sociedad anónima en una máscara de legalidad comúnmente empleada.

Las maniobras fraudulentas que se pueden realizar mediante las sociedades de fachada son muchas. En ellas encontramos engaño, estafa defraudación, etec. Por su número y complejidad son campos propios para la delincuencia económica que demuestra habilidad en la comisión de estos delitos.
Debemos diferenciar dos aspectos del mismo problema: la sociedad anónima como instrumento delictivo, en actitud “hacia fuera”, como la denomina Gonzalo D. Fernández, y la delincuencia “intra-muros”, es decir dentro de la sociedad.

La primera, se comete cuando se emplea la sociedad en perjuicio de terceros, extraños a ella. La segunda forma, es cuando el hecho ocurre en agravio de los propios accionistas y/o del patrimonio social.

En primera forma, el acto delictivo se realiza empleando la sociedad como medio, pero este se comete fuera de ella.
En la segunda, la sociedad es el medio pero el perjudicado es el patrimonio social que pertenece a los accionistas. No hay separación absoluta entre uno y otro aspecto, porque el perjuicio al patrimonio social afecta también a terceros que cuentan con él en sus relaciones económicas. En realidad, son dos aspectos del mismo delito, en uno prevalece la actividad delictiva extra-social y en el segundo, la actividad delictiva ocurre dentro de la sociedad.


En cuanto a su calificación, los criminólogos consideran dos aspectos: personalidad del autor y su posición social. Es decir, el delito se comete aprovechando la situación económica y social del ejecutivo.


Para los juristas, el punto de partida para clasificarlo se sitúa en el bien jurídico protegido, que es la propia actividad económica.


En realidad, ambos son aspecto a considerarse en el estudio de este delito. La apreciación debe referirse tanto a la persona del autor como al bien jurídico. Ambos integran la calificación del delito.
En cuanto a su nombre, el más frecuente es el de la doctrina francesa “Droit Penaldes affaires”. La doctrina italiana la denomina “Diritto Penale Commerciales”. También es usado el nombre de Delito

Tiene que admitirse que la legislación penal referente al delito societario implica la acuñación de nuestros tipos penales, pero ello es inevitable por cuanto esta nueva forma delictiva aparece cuando la legislación común resulta insuficiente.


En el caso del Perú, nuestro Código Penal sólo tiene el artículo 198 que señala la sanción para los actos delictivos de los directivos de las sociedades anónimas dejando de lado las otras formas societarias. Sólo son punibles las informaciones falsas en comunicaciones a la asamblea de accionistas, al público o al registro.


Es indiscutible que el Derecho Penal Societario es una rama del Derecho Penal común. El delito societario se encuentra vinculado al delito contra el patrimonio referido a la actividad económica y mercantil y con su comisión se lesiona el interés material de la colectividad. Este Derecho Penal Especial nace para suplir las deficiencias que presenta la legislación penal común. La doctrina del Derecho Penal Societario está en plena elaboración y su mismo nombre aún está en discusión.


Son de aplicación los principios de Legalidad y Culpabilidad que orienten al Derecho Penal común. Las penas están consideradas en el Código Penal pero como modalidad propia existe una pena especial: la clausura del negocio, la cancelación de la licencia, etc.


El bien jurídico tutelado es múltiple: protege a los accionistas, a los terceros que contratan con la compañía y al orden económico en general. Es delito pluriofensivo y algunos autores lo han denominado Delito Propio, porque requieren en el autor una cualidad determinada, cual es ejercer funciones directivas, de alta jerarquía, en las sociedades anónimas.


Es una rama especial del Derecho Penal Común. Sanciona delitos que contempla el Código Penal pero exige como elemento tipificante que se cometan mediante el ejercicio de un cargo de alta responsabilidad en una sociedad por acciones. El sujeto activo es un directivo de la sociedad. Por eso que es exacto darle como nombre el de “Derecho Penal Societario”

TRATAMIENTO JURIDICO - POSITIVO DEL ERROR DE TIPO


El tratamiento del error de tipo y sus consecuencias jurídicas, se debe de desarrollar en forma conjunta con la distinción entre elementos esenciales y accidentales del tipo.


1. ERROR SOBRE ELEMENTOS ESENCIALES.- Cuando nos encontramos ante el tema de error sobre elementos esenciales, pueden suceder dos cosas; primero, que el error sea VENCIBLE, y segunda, que sea INVENCIBLE. Ambas situaciones reportan resultados jurídicos diversos:


A. ERROR VENCIBLE: Es Vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del error en que incurría, se trata pues de un error superable; aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo, siempre y cuando se encuentre contemplado en el Código Penal (Artículo 12º) [1], ya que, según lo establece el artículo 12º del Código sustantivo, con relación a los delitos culposos se adopta el sistema de “NUMERUS CLAUSUS”. En definitiva, el error vencible excluirá el dolo pero no la imprudencia. El error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiere observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse “error imprudente”. Otro aspecto que resulta interesante de resaltar y que la mayoría de los estudiosos dejan de lado, dan por supuesto, es el que Bacigalupo expone acerca de la idea de la imprudencia. En efecto, el error es evitable cuando el autor, observando el cuidado exigido, hubiera conocido o conocido correctamente las circunstancias ignoradas o falsamente representadas.


B. ERROR INVENCIBLE.- El Error Invencible se presenta cuando, a pesar de haber actuado con la diligencia debida, el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir es un error de carácter insuperable, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa en donde el agente queda exento de responsabilidad penal, configurándose una causal de atipicidad. [2] El error de tipo establecido, en el artículo 14º del Código Penal, surge cuando en la comisión del hecho se desconoce: “…un tipo penal o respecto a una circunstancia que agrava la pena, si es INVENCIBLE, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere VENCIBLE, la infracción será castigada como culposa cuando se hallara prevista como tal en la ley” [3].
Con el término “ELEMENTOS” se alude a los componentes de la TIPICIDAD OBJETIVA DEL TIPO LEGAL, elementos referentes al autor, la acción, el bien jurídico, causalidad e imputación objetiva y los elementos descriptivos y normativos.


El tratamiento del Error de Tipo, reitera JESCHECK, descansa en un sencillo principio fundamental, a saber: “(…) puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y en el error de tipo falta ese conocimiento total o parcialmente, el mismo que excluye el dolo”. Ahora bien, si el error citado fuese vencible, desaparecería el dolo, pero se sancionaría a título de culpa la responsabilidad penal. Tal como señala MUÑOZ CONDE: “(…) el autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto. Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de alguno de estos elementos repercute en la tipicidad porque excluye el dolo”. [4] Por ejemplo: Miguel estaba de caza en un lugar donde se encontraba permitido realizar dicha actividad, dispara sobre Juan que regresaba de una fiesta de disfraces vestido como un oso; Migue mata a Juan creyendo que es un animal, pero dadas las circunstancias en que se produce la acción, surge un error de tipo Invencible porque en ningún momento Miguel pudo imaginarse ni representarse que Juan no era un oso. Sin embargo, si la acción se hubiese producido en un lugar donde no se practicase la actividad de caza de animales y que, por el contrario, es usado como lugar de esparcimiento familiar, y pese a esto, Miguel dispara sin tomar ninguna precaución sobre los arbustos que se mueven creyendo que se trataba de un animal y mata a Juan, Miguel responderá por Homicidio Culposo, dado que se ha presentado un error de tipo vencible, ya que de haber actuado con mayo diligencia Miguel no habría matado a Juan.


Conforme nuestro Código Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que modifican la pena, como es el error sobre las agravantes, al señalar el artículo 14º del Código Penal que el ERROR invencible sobre un elemento que agrava la pena excluye la agravación
[1][5]; por ejemplo:

Si el agente comete un delito de violación contra un descendiente menor de 14 años (Artículo 173º inciso 2 y 3) ignorando dicha condición, no podemos aplicar la agravante porque no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual interpretación surge si el error recae sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar si el agente no conoce la atenuación.


Del Error de Tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusión de la pena. Dado que las condiciones objetivas de punibilidad no están comprendidas dentro de la conciencia y voluntad de que trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente, es decir irrelevante y, por tanto, carece de efectos penales [6].


También, se debe distinguir entre el ERROR DE TIPO y el ERROR DE HECHO, pues el Error de Tipo puede referirse tanto a elementos de hecho como de derecho – elementos normativos -, mientras que el Error de Hecho sólo se refiere a los hechos.
- Consecuencias.- Si es error de tipo invencible, excluye la responsabilidad o la agravación.


OTROS CASOS ESPECIALES DE ERROR
Dentro del tema de Error de Tipo, se presentan ciertos casos que merecen nuestra especial atención, dado el especial análisis que requieren y la complejidad del tema:


1. ERROR SOBRE EL OBJETO DE LA ACCION (error in persona vel in objetivo).- En principio, es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la acción. Se excluye el dolo del autor
Es el error sobre el objeto de la acción (persona u objeto material). El sujeto activo yerra sobre las características o la identidad del objeto de la acción; se trata de una modalidad de confusión. Es decir, la acción recae sobre el objeto al que se dirigía, pero éste resulta ser de otra identidad o característica [7].
Ejemplos:
- El que dispara a matar a otro, pero debido a un error en la identidad, el sujeto no era la persona a quien pretendía matar.
- El sujeto dispara contra su enemigo, pero resulta que se confundió y mató a otra persona.
El supuesto más importante lo constituye el “error in persona”, por medio de la cual se confunde a la víctima, tomándola por otra persona.
En este caso se debe distinguir entre el llamado error “relevante” o irrelevante”


El error es irrelevante (no excluye el dolo) si la persona o el objeto sobre los que recae la conducta no hacen cambiar la valoración jurídica del hecho respecto al que se trata de cometer. No habría error si el agente sólo se equivoca en la equiparación de los objetos del hecho que son del mismo valor, esto sólo no llevaría a un error de motivación antes que un error de tipo. [8]


Ejemplo: Quien en la semioscuridad lesiona a una persona por otra (error en la persona); el que sustrae una cartera creyendo que contiene dinero pero en realidad contiene algunas joyas (error en el objeto).
Los errores serán relevantes en dos casos:
a). Debido al error el resultado es considerado mas grave del pretendido.
Ejemplo: Quien dispara a matar a un extraño y por confusión sobre la identidad mata a su padre (artículo 106º en relación al artículo 107º del Código Penal). Aquí, el error excluye el dolo de parricidio (error de tipo) y se mantiene subsistente el dolo de homicidio.
b). Debido al error el resultado es menos gravesdel pretendido.
Ejemplo: El que quiere matar a su padre y por confusión sobre la identidad, mata a un extraño. Creemos que este supuesto debe resolverse con las reglas del concurso ideal: tentativa inidónea de parricidio y homicidio doloso (64).
De manera genérica, en estos casos, sólo el error es relevante cunado se tratan de diferentes objetos o son los mismos objetos pero con diferente valoración o protección jurídico penal.


2. ERROR SOBRE EL NEXO CAUSAL.- Las desviaciones no esenciales o que no afectan a la producción del resultado querido por el autor son irrelevantes. Es decir, se produce cuando entre la representación del autor de un determinado desarrollo del suceso y el suceso que realmente se produce como consecuencia de la acción existe coincidencia en lo esencial, por lo que el dolo no resulta excluido. [9]
Ejemplo: “A” quiere matar a “B” en forma instantánea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo, “B” muere, después de varias horas de agonía, circunstancia que no es esencial sino secundaria.
Por el contrario, cuando entre la representación del autor y el suceso acaecido hay una divergencia esencial, esto es, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, el hecho sólo podría imputarse como tentativa de homicidio.
Ejemplo: En el ejemplo anterior, si “B” muriese posteriormente a consecuencia del incendio del hospital al que fue llevado.
Para el análisis de este caso, es de suma importancia el manejo de la teoría de la imputación objetiva, que se basa tanto en la creación como en el aumento de riesgo, y si éste es imputable al sujeto activo, de no ser así no existiría tipicidad objetiva y mucho menos delito.
Conforme lo expuesto, el profesor Gómez Benítez manifiesta “(…) el sujeto actúa con dolo de producir un resultado y, por tanto, con previsión de un determinado curso causal, pero, sin embargo, el resultado se produce por causas inmediatas distintas. Dicho resultado entra dentro del riesgo implícito en la misma acción y, por tanto, le es objetivamente imputable al autor. En caso contrario, el caso sería de curso causal irregular, cuya solución corresponde a la teoría de la imputación objetiva. [10]
En otras palabras, el sujeto realiza un comportamiento porque quiere obtener un resultado y, para lograr esto requiere necesariamente conocer – por lo menos en forma genérica – la relación causal que vincula su acción con el resultado. Dado que la relación de causalidad en muchos casos no puede ser totalmente conocida, pueden surgir desviaciones en su desarrollo; cuando esta desviación tiene un carácter esencial, nos podemos encontrar frente a un error de tipo – error sobre el curso causal; si la desviación no es esencial, entonces no existe error.


3. ERROR EN LA EJECUCIÓN (aberractio ictus o error el golpe).- Surge cuando el autor queriendo producir un resultado determinado ocasiona con su acción un resultado distinto del que quería alcanzar.
Estos constituyen una desviación del curso causal, el delito se realiza en un objeto diferente a que el autor tuvo como meta de su acción [11].


Aquí, encontramos la diferencia con el error in persona vel in objeto, pues en éste el resultado se produce en el mismo objeto (como nota aclaratoria debemos decir que en el error in persona vel in objeto corre peligro un bien jurídico, mientras que en el aberractio ictus corren peligro dos o más bienes jurídicos).
A diferencia del error en el objeto que supone una confusión del objeto de la acción por otro, en el aberratio ictus el sujeto yerra la dirección del ataque

Por Ejemplo: Si alguien dispara sobre Luis, y por mala puntería, o por un movimiento inesperado, el proyectil da muerte a Marco. Como se advierte, más que un error hay una desviación material del curso causal previsto, que determina en definitiva una disconformidad entre lo representado y lo acaecido.
La doctrina está dividida en cuanto a la punibilidad de estas situaciones:
- Para algunos (doctrina dominante en Alemania y parte de la española), se

trata de un concurso ENTRE TENTATIVA DEL DELITO QUERIDO, CON EL DELITO CULPOSO CONSUMADO. (teoría de la concreción)


- Para otros autores (doctrina mayoritaria española), debe reprimirse por el resultado producido, como un único delito doloso consumado, ya que la ley protege en general la vida humana, y por eso castiga el homicidio, y eso es lo que ha ocurrido en el hecho.


La primera posición corresponde a la doctrina alemana, en general; y la segunda es sustentada en España y Latinoamérica. El profesor Mir Puig, respecto a este caso, dice: “La solución depende del concepto de bien jurídico que se maneje. Si por bien jurídico se entiende un valor abstracto (así, “la” vida, “la” salud, etc., como valores abstractos) será coherente la solución de estimar irrelevante el error y admitir un delito doloso consumado: porque se quería lesionar ese valor y se ha conseguido, aunque sobre un objeto material distinto. Pero si, como parece más correcto, se entiende por bien jurídico un objeto empírico dotado de ciertas características típicas que lo hacen valioso, no será relevante el error sobre las características no típicas como la identidad de la víctima a la que de dirige el ataque, a sabiendas de que la misma reúne las condiciones típicas - así la confusión deJuan con pedro en el error in persona es irrelevante- pero sí el error sobre la dirección del ataque al objeto empírico: será relevante que no se alcance el objeto empírico atacado (así la persona a la que se apuntó), sino a otro cercano equivalente (así, otra persona), porque en tal caso la agresión dolosa no se habrá dirigido a este bien jurídico. Desde esta concepción del bien jurídico lo coherente es, pues, la solución de apreciar tentativa respecto del ataque al objeto no alcanzado en eventual concurso con delito, imprudente – si ocurre imprudencia y si ésta es punible – respecto al objeto lesionado.


4. ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL EN EL CASO DEL “DOLUS GENERALIS”.- El autor no yerra aquí sobre el objeto de la acción que lesiona, sino sobre el desarrollo de la acción. Es decir, el suceso se lleva a cabo en dos actos y el autor juzga equivocadamente el curso de la acción al creer haber logrado el resultado querido mediante el primer acto, en tanto que el resultado sólo se ha producido con el segundo acto realizado para ocultar el hecho. Es decir, el delito se consuma de forma distinta a como cree el autor, pero éste es el que, en todo caso, lo consuma, es decir, el aportante de la última y definitiva causa. [12]


Se habla de un dolo general porque abarca al hecho total, y no sólo a la acción inicial con la que el agente creyó haber consumado el delito, por lo que su dolo se mantiene intacto, siendo irrelevante el error sobre el curso causal.
- Ejemplo 1: JOSÉ dispara sobre LUIS, para darle muerte, pero por una desviación del curso causal yerra y sólo lo hiere. Creyendo que Luis ha fallecido, José decide ocultar su delito y arroja al río el cuerpo inanimado de su víctima. Luis muere por asfixia a causa de la inmersión. Según la teoría del dolos generalis, ambos actos constituyen un suceso unitario, en cuya segunda parte existe todavía el dolo homicida. (el dolo inicial se mantiene en la segunda acción y sirve para conformar el primero). Desde este punto de vista, se da un hecho doloso consumado.


Un sector de la doctrina está en desacuerdo con esta posición y sostiene que, en los dos actos del suceso existen dos acciones independientes, con elementos subjetivos diferentes. Estiman que, al realizarse la segunda acción, el dolo homicida se ha borrado y de esta manera llega al resultado de que se da un homicidio tentado y un homicidio culposo con pluralidad de hechos. [13]


En la práctica, MUÑOZ CONDE, señala que, parece más justo apreciar un solo delito consumado doloso: el sujeto quería matar a la persona y lo ha conseguido. La primera solución merece preferencia. BACIGALUPO esclarece que “la cuestión depende de si el autor al realizar la primera parte del hecho ya había tomado la decisión de realizar la segunda parte del mismo: en este caso habrá una sola acción y un solo hecho consumado. Sí, por el contrario, si la decisión es posterior, habrá dos acciones, una de tentativa en la primera parte del hecho y otra de homicidio culposo en la segunda. En este caso, es decir, admitidas dos acciones, no es posible admitir a la primera un resultado que no se produjo. [14]


- Ejm 2: El que golpea a otro hasta creerlo muerto y en esa creencia lo arroja al río para hacerlo desaparecer. Más tarde se comprueba que la víctima murió ahogada y que aún vivían antes de ser sumergida en el agua. En este hecho se ejecutan a la dos actos cuya importancia lo estima erróneamente el autor, pues cree haber conseguido en el primer acto el resultado muerte, pero en realidad dicho resultado se logra con el segundo acto, que había sido pensado para ocultar el cuerpo. Se pueden diferenciar dos niveles: a) el sujeto desde el principio tiene la intención la intención de cometer el segundo acto (luego de matarlo sumergir al cadáver). En este caso se trata de un delito de Homicidio Consumado. b) el segundo acto no estaba planeado desde el principio sino que el agente decidió realizarlo después de concluido el primer acto (con posterioridad a la presunta muerte, decide sumergir el cadáver y éste muere ahogado). Creemos que se presenta un concurso real entre tentativa de homicidio doloso y homicidio culposo.


5. EL ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES.- Determina la no apreciación de la circunstancia agravante a atenuante o, en su caso, del tipo cualificado o privilegiado [15].
Lo expresado encuentra su sustento en el artículo 14º del Código Penal, pero cabe destacar que cualquier tipo de error – vencible o invencible – sobre la agravante produce que ésta sea inaplicable.

IV.- TEORIAS SOBRE EL ERROR

1. TEORÍA DE LA IRRELEVANCIA DEL ERROR DE DERECHO.-
Recogida incluso por algunos códigos penales modernos como el peruano de 1924 vigente hasta el 25 de abril de 1991 que en el párrafo segundo de su art. 87 establecía que la “ignorancia de la ley penal en ningún caso (podría modificar) la represión de delitos que tengan señalada pena mayor que la de 8Al habitante de las islas Taquile en el Lago Titicaca, por ejemplo.

Según nuestro CP, en error de comprensión culturalmente condicionado, que no es otra cosa que un error de prohibición respecto del cual no entraremos en detalles aquí. Cfr. sobre ello, aunque con una concepción no siempre semejante a la de nuestro texto punitivo (art. 15), pero con brillantez, ZAFFARONI, Tratado. IV, págs. 199 y ss.; del mismo; Manual, P. G., pág. 549.

En controvertido art. 29, el Proyecto de Código Penal peruano de 1986 literalmente refería que el “desconocimiento de la ley (era) inexcusable”.

Se sustenta esta doctrina en la circunstancia de que al publicarse la ley penal antes de su vigencia, es conocida por todos, luego, la ignorancia o el error de derecho que pudiera alegar el agente, resultaría irrelevante. Un sector de la doctrina importante, ha defendido este pensamiento; baste para demostrarlo, citar los nombres de CARRARA, ARTURO SANTORO, CARNELUT'TI y DE MARSICO.

En nuestro país, en favor del aforismo error iuris nocet y por razones de política criminal, se ha pronunciado BENITES SÁNCHEZ.

Aunque hoy muy contados penalistas sostienen el punto de vista expuesto, la práctica judicial peruana, en cambio, no consigue proscribirla.

El primer opositor al criterio de la irrelevancia del error de derecho, según JIMÉNEZ DE ASÚA11, fue JUAN CRISÓSTOMO PHILIPPINUS.

No es cierto, conforme se dice, que las leyes penales sean conocidas por todos, pues podría ocurrir que un extranjero se pusiera a cazar vicuñas en nuestro país, sin saber que ese comportamiento está prohibido o que un peruano, en Chile, sostenga relaciones sexuales con su cuñada, desconociendo que el art. 364 del CP de ese país, reprime el incesto. Es más, el contenido de elementos normativos en el tipo y la frecuente remisión a otras disposiciones (leyes penales en blanco), imposibilitan, en muchos casos, el conocimiento oportuno y cabal del contenido de la ley penal y ocasionan, no pocas veces, equívocos en la apreciación de lo injusto.
Negamos validez, por tanto, a esta teoría.

2. TEORÍA ESTRICTA DEL DOLO.- La interpretación de esta doctrina es hecha desde el causalismo. Allí conforme a su sistemática, el dolo es parte de la culpabilidad y lo componen, el conocimiento actual de la tipicidad y, a su vez, el de la antijuridicidad. Ambos conocimientos, insistamos en ello, deben ser actuales. El desconocimiento de lo injusto (antijuridicidad), consecuentemente, elimina el dolo. Esto, lo dijimos, porque dicho conocimiento vendría a ser parte del mismo.

En el finalismo, a diferencia, el dolo es parte del tipo y sólo lo integran, básicamente, el conocimiento de los aspectos objetivos (del tipo) y la voluntad de realizarlos. La conciencia o conocimiento de la antijuridicidad, no pasó junto al dolo al tipo penal sino que, se quedó en la culpabilidad como uno de sus componentes. El desconocimiento de lo injusto en este sistema, lógicamente, excluye la culpabilidad si, claro está, es invencible.

De otro lado, el conocimiento de la antijuridicidad, para esta teoría, requiere ser únicamente potencial.

¿Cómo resuelve los casos de error de prohibición la teoría estricta del dolo? Veámoslo: Si el error es invencible, excluye el dolo y además la culpabilidad. Siendo el hecho inculpable, queda exento de pena. Si por el contrario, el error es vencible, convierte la infracción de dolosa en culposa y lo sanciona como tal (culpa de derecho).
Contra esta solución, podríamos argüir lo siguiente:

- No es practicable en nuestra legislación la conversión de un delito doloso en culposo. El sistema de numerus clausus del art. 12 del C.P., en principio, se opone a tal solución

- Como no puede convertirse un delito de doloso en culposo, por las razones señaladas en el párrafo anterior, una buena cantidad de delitos de gravedad deberán dejarse impunes por ausencia del correspondiente tipo culposo si el autor, por supuesto, obró en error de prohibición. Si A, por ejemplo, violó a una mujer en la creencia errónea de que le asistía un derecho a mantener relaciones sexuales sin el debido consentimiento (imaginemos al campesino de nuestras serranías que con el propósito de practicar el servinakuy con una adolescente de 16 años, obtiene el seudo asentimiento de la menor)

- Preguntémonos, en todo caso, ¿es imaginable un supuesto de violación sexual culposa? ¿puede punirse como culposo un delito que no esté recogido como tal en el CP o, dicho de otra manera, es Practicable la imposición de una pena para los casos de culpa de derecho? Indudablemente que no

- Que en los delitos pasionales raras veces es actual el conocimiento de la antijuridicidad.

3. TEORÍA LIMITADA DEL DOLO.-
Mantiene, en lo fundamental, el mismo criterio que la teoría anterior pero trata de resolver los cuestionamientos que se le hacen.

En efecto, podría ocurrir que un sujeto reaccione de modo ordinario ante el menor motivo demostrando el más absoluto desprecio por el orden jurídico (ceguera jurídica), o que circunstancialmente, cometa un hecho pasional grave. En ambos casos, lo más probable es que el conocimiento de la antijuridicidad únicamente sea potencial y por lo tanto (conforme a la teoría estricta del dolo), que quede excluido el dolo.

MEZGER, para evitar la imposición de la pena culposa si el error era evitable y garantizar la sanción por delito doloso, inventó una solución dirigida a los llamados casos de “ceguera jurídica” que después denominó “actitud incompatible con una sana concepción de lo que es el derecho y el injusto”.

A través de dicha solución, se pretendió equiparar la actitud dolosa con la “ceguera jurídica” y por tanto, aunque el agente careciese de un conocimiento actual de la antijuridicidad al momento de actuar, pero lo hiciese con desprecio por el orden jurídico, su comportamiento merecería una sanción a título de dolo. El error en que incurría el autor al apreciar la antijuridicidad de su comportamiento, no podía ser relevante (y por tanto beneficiarle) si provenía de su hostilidad manifiesta al derecho.

“La fórmula propuesta, dice WELZEL, sobre todo, infringe el principio de culpabilidad. Ella priva al autor de una causal de exculpación, al establecer la ficción irrebatible de que su error no es excusable”.


4. TEORÍA ESTRICTA DE LA CULPABILIDAD.- Seguida por nuestro CP y por el pensamiento jurídico más moderno15. Se caracteriza por considerar independientemente del dolo, a la conciencia de la antijuridicidad y, al conocimiento del injusto exigido, como no necesariamente actual. El error de prohibición invencible, así, elimina la culpabilidad, pero deja intacto el dolo y, el error vencible, disminuye la culpabilidad y la pena, sin perjudicar, así mismo, el dolo. En el ejemplo de BACIGALUPO en que el heredero destruye la estatua de su causante porque no le gusta, pero ignorando que éste enajenó tal bien a un tercero días antes de morir, si el error (desconocimiento de que la estatua no era suya) es invencible, quedará exento de pena; si fuere vencible, se aplicará la pena (atenuada) del art. 205 de nuestro CP. En uno y otro caso, más bien, habrá un injusto doloso o, en el supuesto de error vencible, un delito doloso de daños atenuado.


5. TEORÍA LIMITADA DE LA CULPABILIDAD.- Respecto del error que no provenga de una supuesta causa de justificación (defensa putativa, por ejemplo), se aplican los principios de la teoría estricta de la culpabilidad; se quiere decir con esto, que todos los casos de error de prohibición se resuelven de idéntica forma a como lo hace la teoría anteriormente analizada, a excepción de los supuestos de justificación putativa.

Si quiere ser racional con sus propios postulados la teoría limitada de la culpabilidad y visto el hecho de que la adoptan, por lógica consecuencia, los sostenedores de la teoría de los elementos negativos del tipo penal, debe desembocar, necesariamente, en la solución a la que llega. Por nuestra parte, y rechazando esta postura, creemos se la puede objetar por lo siguiente:

a) Resolviéndose los supuestos de defensa putativa como errores de tipo, si son invencibles, de conformidad con lo preceptuado por el art. 14, primer párrafo del CP, deben anular el dolo y la tipicidad; siendo, más bien, vencibles, convierten el delito de doloso en culposo y lo sancionan como tal (claro que si no está prevista la figura culposa correspondiente, el hecho queda impune).

b) Como conforme a esta doctrina quien actúa en defensa putativa (por creerse agredido por un tercero que disfrazado de su enemigo únicamente le quiere hacer una broma pesada), no lo hace dolosamente y sólo excepcionalmente (si el error es vencible) con culpa, no cabe legítima defensa contra su agresión. Conforme a la teoría estricta de la culpabilidad, en cambio, la agresión de quien actúa en defensa putativa, será dolosa, típica y antijurídica y por ello, responsable en legítima defensa.

[1] BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 210.
[2] Revista Institucional Nº 07. Aportes al derecho Penal Peruano desde la perspectiva constitucional, Academia de la Magistratura, pág. 23-24.
[3] BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 210.
[4] Citado en la revista Institucional Nº 07. Aportes al derecho Penal Peruano desde la perspectiva constitucional, Academia de la Magistratura, pág. 24; BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 210-211.






[5] BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 212.


[6] Citado en la revista Institucional Nº 07. Aportes al derecho Penal Peruano desde la perspectiva constitucional, Academia de la Magistratura, pág. 24-25; BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 213-214.
[7] VILLAVICENCIOS TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General, Pág. 364.
[8] VILLAVICENCIOS TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General, Pág. 364-365.
[9] BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 215.Citado también en la revista Institucional Nº 07. Aportes al derecho Penal Peruano desde la perspectiva constitucional, Academia de la Magistratura, pág. 25
[10] Citado por BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 216.
[11] BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 216 - 217.Citado también en la revista Institucional Nº 07. Aportes al derecho Penal Peruano desde la perspectiva constitucional, Academia de la Magistratura, pág. 26
[12] BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 218 - 219.Citado también en la revista Institucional Nº 07. Aportes al derecho Penal Peruano desde la perspectiva constitucional, Academia de la Magistratura, pág. 27
[13] BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 219
[14] Citado por BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 219
[15] BRAMONT ARIAS, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 220.

ASPECTOS GENERALES DEL ERROR DE TIPO


INTRODUCCION.- El presente tema, está estructurado en base: Aspectos Generales del Error de Tipo; Otros Casos especiales de Error y Teorías sobre el Error, temas muy importantes en lo que respecta al Derecho Penal, ya que el tema del error tiene matices especiales y peculiares. En principio, si el error impide comprender la criminalidad del acto, debe excluir la culpabilidad.


A su vez también es de suma importancia distinguir entre el error de tipo vencible e invencible. El error de tipo vencible, es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiere observado el debido cuidado, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo, siempre y cuando se encuentre contemplado en el Código Penal. El error invencible, se presenta cuando, a pesar de haber actuado con la diligencia debida, el sujeto no puede darse cuenta de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa en donde el agente queda exento de responsabilidad penal, También he tratado sobre las otras modalidades de error de tipo, que son desarrollados en la doctrina, sobre la cual existen posiciones diferentes.


Para comprender y delimitar los alcances de esta figura señalaremos varios puntos:


1. DETERMINACIÓN DEL TIPO PENAL.- El tipo es la descripción de la conducta prohibida determinada por el legislador, en el supuesto de hecho de una ley diferente al concepto de tipicidad, la que consiste en adecuar un comportamiento real y concreto al tipo descrito por la ley.


El tipo penal es una manifestación clara del principio de legalidad, dado que establece un supuesto previo, escrito y cierto para poder imputar el acto a un individuo; de esta forma se cumple con la garantía criminal: nullum crimen sine lege.


El supuesto de hecho – el tipo – establecido por la ley es puramente descriptivo y valorativamente neutro. Que una acción es “típica” o “adecuada a un tipo penal” quiere decir que esa acción es la prohibida por la norma.
El tipo penal actúa como sustantivo, es la descripción de una conducta a la que se asigna una pena, en tanto que la tipicidad, como adjetivo, es característica de una determinada conducta de ser adecuada a la descripción del tipo; en otras palabras, como dice ZAFFARONI “El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta”. El simple hecho de que una conducta se identifique con un tipo penal no quiere decir que se haya producido un delito, pues falta el análisis de las demás categorías del delito (antijuricidad y culpabilidad)
[1].

2. UBICACIÓN DEL ERROR DE TIPO.- Esta institución pertenece a la Teoría General del Delito, es decir, al Derecho Penal Sustancial.
Nuestro ordenamiento jurídico penal no define en forma precisa qué es un delito, sólo contamos con acercamiento en el artículo 11º del Código Penal, el que establece: Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Poco nos dice sobre la forma de análisis del comportamiento delictivo, por lo cual debemos recurrir a la doctrina. Nuestro ordenamiento jurídico penal se adscribe a la Teoría Finalista, la cual define al delito como un comportamiento típico, antijurídico y culpable.
[2]

El estudio del Error de Tipo surge en la categoría de la tipicidad, la cual tiene dos aspectos:


2.1. Aspecto Objetivo (tipo objetivo): Son las características que debe cumplir el comportamiento realizado en la realidad. A estas se les denomina tipo objetivo. Aquí encontramos diversos elementos a analizar, como son: el bien jurídico, los sujetos, la relación de causalidad, la imputación objetiva, los elementos descriptivos y los elementos normativos.


2.2. Aspecto Subjetivo (tipo subjetivo): Hacen referencia a la actitud psicológica del autor del delito. A esta se le denomina tipo subjetivo. Dentro de este aspecto se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones, pero también existen los elementos subjetivos del tipo. El aspecto subjetivo es excluido al surgir un error de tipo vencible e invencible.
Habiendo determinado qué es el tipo penal y la ubicación dentro de la teoría general del delito y su relación con el Error de Tipo (ubicación), estamos en condición de definirlo:


3. CONCEPTO DE ERROR DE TIPO: (ausencia de dolo)
Error de tipo, es el error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo. Puede ser que el sujeto activo no haya comprendido algún elemento típico, que existe objetivamente (falta de representación), o lo comprenda de manera diferente de lo que en la realidad (representación falsa).
[3]

El error surge cuando el sujeto tiene una falsa representación de la realidad o no entiende de manera correcta el significado social o jurídico de sus actos. El error de tipo se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo 14º del Código penal, este recae sobre un elemento objetivo del tipo que el agente desconoce o no reconoce realmente.


El error de tipo (cuando falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo) determina según la corriente finalista, la ausencia de tipo. La expresión “falta o es falso” es equivalente a ignorancia o error, pero ambos se concilian en el error de tipo.


De esta manera, frente al error de tipo, que elimina siempre la tipicidad dolosa, pero que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa.


Resumiendo, entonces, y dicho de otra manera: en el error de tipo el hombre no sabe lo que hace.


Ignorancia y Error. Los autores en general distinguen entre error e ignorancia. La diferencia atiende a la distinción entre falso conocimiento y falta de conocimiento. La ignorancia es puro no saber y el error es saber mal, es decir, que “implica un conocimiento que se tiene por verdadero o exacto, siendo falso”. Siendo, en realidad, difícil un caso de ignorancia pura, ya que casi siempre se dará la hipótesis de obrar equivocadamente. Verdad es que la falta de conocimiento implica, en última instancia, un conocimiento falso. Pero ello es así en la medida en que se atienda al contenido general del conocimiento del sujeto en un momento dado; si se circunscribe, en cambio, al concreto saber en relación a los aspectos del hecho, la distinción es viable.
Los autores prefieren designar la materia genéricamente como error, por ser lo más común, o por comprender éste todos los elementos de la ignorancia más un estado de ánimo, lo que permite, bajo su denominación, el estudio de las diversas formas de error e ignorancia.


Para SAVIGNY el error es siempre una forma de la ignorancia, puesto que el error existe como consecuencia de ignorar alguna cosa; BINDING dice que “todo conocimiento falso supone, precisamente, un no conocimiento, en tanto que todo lo no conocido es un conocimiento erróneo”.
También es uniforme el criterio que la duda, o la incertidumbre, están fuera del error, asimilándose, en cambio, al saber: el cazador que duda si lo que ve es un animal o un hombre y, a pesar de esa duda, dispara, no obra por error.
La diferenciación carece de interés en la práctica, tanto porque es difícil imaginar un puro no saber en el que obra, como porque las legislaciones en general suelen equiparar los efectos jurídicos del error y la ignorancia.


4. OBJETO DEL ERROR:
Es decir, el Error de Tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos. Si el agente ha percibido equivocadamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos.


- El Error Sobre Los Elementos Descriptivos.- (ejm. Cosa, arma, etc.) se da cuando el autor percibe (con sus sentidos) equivocadamente. Ejemplo: supone que dispara sobre una cosa, cuando, en realidad, lo hace sobre una persona. (En el presente ejemplo se pone de manifiesto hasta qué punto una distinción precisa entre elementos descriptivos y normativos es en sí misma problemática).
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-Elementos descriptivos.- es decir, los hechos.


- El Error Sobre Los Elementos Normativos.- Se da cuando el autor ha carecido de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento correspondiente. En estos casos se habla de conocimiento paralelo en la esfera del lego. Ejemplo: el autor supone que un documento sólo puede ser un escrito firmado; en tal caso no se excluye el dolo, dado que no se requiere una subsunción técnico – jurídicamente correcta, sino sólo que un determinado instrumento puede ser utilizado como medio de prueba.[5]
-Elementos normativos. Como la ilicitud.


Los errores de subsunción, por lo tanto, no excluyen el dolo. Un error de subsunción se dará cuando el autor haya subsumido los hechos erróneamente desde el punto de vista jurídico, pero habiendo tenido conocimiento propio de un lego respectivo del elemento concreto.


El error de subsunción se trata de un error de interpretación, es decir que el sujeto interpreta equivocadamente un elemento típico, de modo que llega a la conclusión de que no se realizará mediante su conducta.


De todos modos, el error de subsunción puede ser el origen de un error de prohibición, si el autor supone que el hecho que subsume incorrectamente no está prohibido por norma alguna. Ejemplo: el autor piensa que quitar el aire de los neumáticos de un coche no constituye daño, y por esa razón no está prohibido baja amenaza de pena. La diferencia entre error de subsunción y error de prohibición es, por regla, difícil. Con razón dice ROXIN que los errores de subsunción “se pueden dar prácticamente respecto de todas circunstancias normativas del tipo, toda vez, que el no-jurista casi nunca logra una subsunción jurídicamente exacta”.


El problema del error sobre los elementos normativos del tipo ha perdido claridad con la nueva redacción del Código Penal, pues en ésta se ha mezclado terminológicamente el error de hecho (art. 14.1) con el error de prohibición (art. 14.3) . En la medida en la que los tipos penales contienen elementos normativos, que no son, como es obvio, elementos de hecho, ni lo son tampoco de la ilicitud en sentido estricto, cabe preguntarse con arreglo a qué reglas se debe tratar el error sobre los elementos normativos.


5. ERROR DE DERECHO Y ERROR DE HECHO.-
La doctrina distingue el error en error de derecho y error de hecho desde el Derecho Romano, y esta distinción ha sido receptada por no pocas legislaciones, entre ellas, nuestra ley que se refiere únicamente al error de hecho, para acordarle poder excusante. La ley promulgada se presume conocida y, su ignorancia no procede a los efectos exculpatorios.


La exclusión terminante del error de derecho en la ley penal suscita en la doctrina algunas dudas y dificultades porque, en general, comporta una excepción al principio nulla poena sine culpa.


Si la culpabilidad se funda en una actitud psíquica del sujeto, no podrá negarse la relevancia del error, cualquiera sea su naturaleza, por causa del cual el individuo actúe sin tener conciencia de la criminalidad del acto, que es, como afirma Soler, lo que da contenido a la culpabilidad.


No obstante, la más elemental inteligencia bastará para informar al sujeto más rústico de la ilicitud de sus acciones: nadie que sea hombre normal podrá decir que no sabe que está prohibido matar al padre o robar.
Asimismo Soler, citando a Finger, establece que “si se admite que actuar jurídicamente significa examinar la relación entre la acción y el derecho y comportarse en consonancia con éste, y que el derecho no puede requerir sino que todos obren conforme con los preceptos por ellos conocidos, resulta que debe ser indiferente para la culpabilidad cuál sea el elemento en que el error se funda. Agréguese a esto que es imposible una distinción suficiente entre error de derecho y error de hecho, por cuanto el derecho, en sus disposiciones, se refiere a hechos y con ello transforma las cuestiones de hecho en cuestiones de derecho”.


La previsión de la ley argentina admite la posibilidad de dar valor excusante al error de derecho en determinados casos, no por aplicación de la referencia al error hecha en la ley, sino por ausencia de un elemento del dolo.


Entendiendo el error de derecho como el desconocimiento de lo ilícito, puede ser situado en un terreno que participa del hecho y del derecho, y es más acorde con la realidad que la posición clásica, que distingue, de modo tajante, entre error de hecho y error de derecho. La conciencia se resiste a negar hoy toda significación al error de derecho, particularmente en esos casos en que el autor ha hecho todo lo que la diligencia y el buen sentido indican para conocer la naturaleza jurídica del acto que realiza y la consecuencia de su indagación ha sido mantener o crear en él el error en que actúa.


Lo decisivo para la inculpabilidad no es la situación de inocencia que el error, sea de hecho o de derecho, acarrea, sino que el poder excusante proviene de la cosa ignorada, y por ello sólo excusa la ignorancia de hechos y no de normas. De ahí el principio de que la ignorancia del derecho sólo a la propia torpeza puede imputarse, pues la ley se presume conocida y es un deber conocerla, de donde se deduce, que en derecho penal la ignorantia juris no excusa.


La doctrina alemana moderna (Mayer, Finger, Binding, Beling, Lizt, Schmidt, Oetker, etc.), niega validez y utilidad a la clásica distinción entre error de hecho y de derecho, como así también el principio de que el error de derecho no excusa.


Así, por ejemplo, Mayer sostiene que es indiferente que el error recaiga sobre hechos o sobre el derecho; lo que interesa, es la consecuencia que el error deba producir: imposibilidad de comprender la criminalidad del acto. Si el error produce efectivamente esa consecuencia (impide comprender la criminalidad del acto), sea error de hecho o de derecho, debe excluir la culpabilidad.


Finger, por su parte, agrega que el derecho, al referirse a los hechos, los transforma en cuestiones de derecho, con lo cual aparecería sumamente confuso el límite entre las cuestiones de hecho y las de derecho (Binding, sostiene un criterio similar).


Finger apoya su opinión con el siguiente ejemplo: supongamos que, siendo delito la tenencia de estupefacientes sin autorización, yo tengo cocaína sin estar autorizado. Ahora bien: puede ser que yo ignore la disposición que prohíbe la tenencia sin autorización, o bien, que ignore que la sustancia que tengo es cocaína. En el primer caso, habría error de derecho; en el segundo, de hecho. Pero “en ambos casos –dice Soler, refiriéndose al ejemplo de Finger- ignoro que la sustancia que tengo, está jurídicamente considerada y sometida a determinada reglamentación”; con lo cual, la distinción entre error de hecho y de derecho, no aparece suficientemente clara.
Para concluir, Zaffaroni expresa que “no puede identificarse al error de prohibición con el error de derecho. La clasificación del error en error de derecho y error de hecho (error juris y error facti) está desprestigiada y, si queremos compararla con la de error de tipo y de prohibición, así como el error de tipo no es lo mismo que el error de hecho, el error de prohibición tampoco es igual al error de derecho, porque la falsa admisión de una situación de justificación que no está dada, es decir, la llamada “justificación putativa”, es un error de hecho (el sujeto cree que lo agraden y le están jugando una broma, cree que el incendio le amenaza porque está encerrado y no está encerrado) y, no obstante, es un error de prohibición”.


CONCLUSIONES:
1. Dentro del aspecto subjetivo (tipo subjetivo) se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones, pero también existen los elementos subjetivos del tipo. El aspecto subjetivo es excluido al surgir un error de tipo vencible e invencible.
2. Error de tipo, es el error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo. Puede ser que el sujeto activo no haya comprendido algún elemento típico, que existe objetivamente (falta de representación), o lo comprenda de manera diferente de lo que en la realidad (representación falsa).
3. El error Vencible, es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiere observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse “error imprudente”. Aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo, siempre y cuando se encuentre contemplado en el Código Penal.
4. Finalmente concluyo diciendo que el error invencible, se presenta cuando, a pesar de haber actuado con la diligencia debida, el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir es un error de carácter insuperable, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa en donde el agente queda exento de responsabilidad penal, configurándose una causal de atipicidad. El error de tipo invencible, excluye la responsabilidad o la agravación.
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FUENTES BIBLIOGRAFICAS:
1. FELIPE VILLAVICENCIOS, Terreros. Derecho Penal Parte General. Editora jurídica Grijley. E.I.R.L. 2º reimpresión, agosto 2007. 807. pp
2. BRAMONT -ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General. 3º Edición, Eddili, Lima 2005.
3. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal, Parte General I. 3º Edición, Editorial Grijley. Lima - 2005.
4. CASTILLO ALVA, José Luis. Jurisprudencia penal, 3, Editorial Grijley, Lima, 2006.
5. REVISTA INSTITUCIONAL Nº 07. Aportes al derecho penal peruano desde la perspectiva constitucional. Academia De la Magistratura.
6. BUSTO RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, Parte General, Barcelona. 3º edición. Editorial Aries, 1989, 425 pp.
7. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General, Valencia. Editorial Tirand lo Blanch, 1993, 549 pp.
8. BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, Parte General. 1º Edición 2004, Aras Editores E.I.R.L Lima Perú.
[1] Revista Institucional Nº 07. Aportes al derecho Penal Peruano desde la perspectiva constitucional, pág. 23.
[2] Revista Institucional Nº 07. Aportes al derecho Penal Peruano desde la perspectiva constitucional, pág. 23.
[3] TERREROS VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal, Parte General, pag. 361.
[4] BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, Parte General, 1º edición, pag. 315.
[5] BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, Parte General, 1º edición, pag. 315 .

APOSTILLAS SOBRE EL CONTROL SOCIAL


No se puede edificar una sociedad sin control, sin orden, el cual se trata de alcanzar por medio de un sin número de instituciones que la sociedad ha creado para inculcar, promover e incluso castigar por y en nombre del "orden". Por medio de estas instituciones, el hombre se adapta a los usos y costumbres de la sociedad dominante, adquiere sus valores y fija los límites de su libertad.


Podemos señalar por ello, que el control social, sirve para asegurar la supervivencia del “estado de cosas” en la sociedad, pues al mismo tiempo que traza el marco que circunscribe los modos de ser y actuar socialmente aceptables, castiga los comportamientos nocivos por medio de un complejo sistema de sanciones y reglas, que persiguen la disciplina social: sometimiento y conformidad del individuo a las normas de convivencia. Para ello, el control social dispone de un sinnúmero de sistemas normativos: religión, derecho, ética; diversos portadores u órganos: familia, escuela, iglesia, medios de comunicación; diversas estrategias: premios, buena reputación, sanciones morales, negativas o rechazo social, sanciones pecuniarias y penas.



El alcance de la legitimidad de las penas impuestas por el ordenamiento criminal ha sido uno de los temas de mayor discusión al interior de la dogmática y la jurisprudencia nacional e internacional. En efecto, la necesidad y pertinencia de las mismas han sido asuntos de capital importancia al interior de los Estados, desde el medieval hasta el Social de Derecho, sin embargo, y partiendo del marco legal y real del país, es vital tomar una posición definida en torno a la significancia que para nuestro régimen, e incluso para occidente, tiene la aprobación -aparentemente inconstitucional- de puniciones que van mucho más allá de un mecanismo de retribución, prevención y resocialización y que pasan a ser herramientas de abierta vindicación y violación de las más elementales garantías inherentes al ser humano, siempre justificadas en una etérea necesidad de "Control Social".

La pena surge como indiscutible limitante de las garantías individuales y sociales de las que gozan los gobernados, pero dicha restricción va de la mano con la necesidad imperante de defender los bienes jurídicos o de propender por la conservación del ordenamiento, según como se mire. Es así como las funciones con las que ha sido revestida, han sido radicalmente marcadas por los distintos modelos de Estado, lo que a su vez ha matizado las propias legislaciones, otorgándole un aire particular a las mismas, desde el uso de la norma como intimidación hasta su empleo como un instrumento motivador. Amén de lo anterior, el concepto de control social es empleado como justificante para que las distintas funciones asignadas a la pena se hagan efectivas, rayando en ocasiones en arbitrariedades y malos tratos, todo en pro de la permanencia de la armonía social, realidad que palpita a diario en las cárceles peruanas, escuda los campos de concentración latinoamericanos e incluso, se ha tornado en base del ideal supuestamente defendido por los agentes de la violencia en nuestro país.

Formas de Control Social.- En el control social se complementan dos aspectos. Por un lado, lo que son las estrategias de prevención de una conducta y por el otro, la reacción social frente a la realización de esa conducta.

Con las estrategias de prevención se trata de actuar sobre el individuo conformándolo mentalmente para que internalice las normas sociales; se trata con ellas de actuar activamente para la construcción de la conformidad. El control de reacción se centra en las respuestas que provoca una conducta no deseada.



El Control Social de Acción.- Los mecanismos sociales dirigidos a obtener la aceptación del sistema de valores del orden social son múltiples y variados. Tienen como objetivo común que el individuo internalice esos valores hasta el punto de aceptarlos como propios y que en sus relaciones sociales se comporte conforme a dichos valores. La interiorización de estos valores habrá de generar en el individuo controles internos. Estos controles internos desarrollados por el individuo a partir de la aceptación de los valores sociales condicionarán un comportamiento conforme a la norma social, esto es, comportamientos que se corresponden con los que precisamente se esperan de él
[1].

En los procesos de construcción de la conformidad tiene especial importancia los llamados mecanismos de socialización, que parten del reconocimiento de la capacidad de autodeterminación del individuo y del hecho de que esta capacidad pueda llevarlo a la no aceptación del sistema social. Los mecanismos de socialización tienen por objeto inducir en el individuo las significaciones del mundo social, que las internalice como realidad y que participe en la dialéctica social. Tal es el caso, para dar algunos ejemplos, en el sistema educacional, en los espectáculos deportivos, en los parques de diversiones y en los canales de información que, mediante filtros, ocultan lo relevante y dejan pasar lo irrelevante.

No obstante, toda forma de control social, y en particular el preventivo, presenta deficiencias. La naturaleza crítica del hombre limitada por los condicionamientos que le impone la estructura social pone de manifiesto la vulnerabilidad de esta forma de control.

Es por eso que ante la eventual incapacidad en algunos casos de control social activo, surge como siguiente eslabón una respuesta o reacción del sistema social ante una ocasional desviación
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